LA DEMOCRACIA EN EL DERECHO MERCANTIL.

Cuando cursaba el curso de Derecho Constitucional Peruano en la Universidad Peruana Los Andes de Huancayo con el profesor Miguel Pedro Vilcapoma Ignacio, en una clase con una frase que decía ubi societas,ibi ius, quería explicarnos la relación innata que existe entre el derecho y todo conjunto de personas organizadas.

En ese mismo momento, me preguntaba si todo conjunto de personas organizadas, podían alcanzar los elementos de la sociedad, tales como fin común, sentimiento de identificación o quizá democracia.

Qué duda cabe, que las empresas son organizaciones de personas que tienen un fin común, buscan el lucro a través de su participación en un determinado mercado.

Al parecer, el desasosiego que se produce en todas las manifestaciones de la vida, se presenta igualmente en la vida colectividad comercial, y de modo singular y concreto en las Sociedades Anónimas. Y dada la importancia que cobra hoy en día este tipo de organizaciones por sus diversas particularidades preguntas como: ¿Qué puede más en ellas?, ¿Qué debe imperar más en ellas?, ¿El sentido de la democracia, ó el vigor de la autoridad?, tienden a cobrar importancia.

El primitivo concepto que se ha tenido de las sociedades anónimas y que ha prevalecido durante la totalidad del siglo XIX y parte del siglo XX, era el adecuado a una democracia rudimentaria y se apoyaba en tres características; el primero, por la que se funda, quien más acciones tiene maneja más fuerza, el segundo es consecuencia del primero, por ende la mayoría es árbitro del destino de la sociedad y en cada instante su voto es Ley, la libertad de sus iniciativas no reconoce trabas, así, lo que una Junta hace hoy, otra Junta puede deshacerlo mañana, y por último la tercera característica, es la transmisibilidad absoluta de las acciones, el constante paso de unas manos a otras. En suma, se llega a la conclusión de que en una sociedad anónima el poder se desmenuza, se atomiza entre los varios accionistas que acuden a la Junta y entre las Juntas sucesivas; y lo que en cada instante place a ese príncipe de tres cabezas que se llama Junta General, tiene fuerza de Ley.

Las Sociedades Anónimas han contribuido al fraccionamiento del capital, todo el que tiene una acción, tiene una parte, no solo en la propiedad sino también en el gobierno de la Sociedad, sin embargo, producto de la existencia de mayorías y grupos económicos[1], aparece esa entidad insospechada que se llama "grupo financiero". Y el "grupo financiero" ejerce, no una tutela, sino una dirección, una imposición, un predominio que hace variar totalmente la fórmula democrática de las Sociedades por acciones.

De la misma forma, pero en sentido inverso, se puede considerar a la sindicación de acciones[2], como medio para el no desarrollo de una democracia interna de la sociedad, ya que al decir de un escritor que, he intentado recordar pero no he podido dice, "Si la vida se extingue cuando la sangre detiene su curso, la potencia de la Sociedad perece si se intenta inmovilizar las acciones, porque es el movimiento quien le procura de fuerza".

Por otro lado, ¿puede haber otra demostración más característica del ejercicio de su libertad por una Sociedad Anónima, que el nombrar y remover, sin traba alguna, a sus administradores, directores o gerentes? Sociedad que no tuviese esta potestad no tendría, ni derecho a la vida, ni casi dignidad precisa para vivir.

Pero la práctica no se corresponde, con la teoría, por ello ¿Qué es mejor, nos preguntamos, buscar la manera de imponer dentro de la sociedad, la uniformidad de criterio, la seguridad en la acción, la preponderancia de las dotes de mano, o proclamar ante todo y sobre todo la libertad de los accionistas para hacer con aquello que, al fín y al cabo, es suyo, lo que mejor les parezca, aunque sea disparatadamente?

En ese sentido, esa libertad que los socios tienen de designar a los administradores aparece frecuentemente contradicha. Y también se comprende que así ha de ser en muchos casos.

Por ejemplo, cuando una sociedad esta siendo llevada, a causa de una mala administración a la quiebra, aquellos socios que no ostentan el poder de elegir la administración completa, de forma individual, buscarán una transfusión de nuevo capital y nueva gestión, es así que, hay que rendirse a reconocer que si no se hiciera una concesión en el criterio democrático, la Sociedad no se libraría del percance que la llevaría a la quiebra[3]. Precisa buscar remedio asegurando, para cierto periodo determinado rumbo a los trabajos, unidad en el pensamiento y firmeza en la ejecución así como en la toma de decisión ... en otras palabras, un gobierno estable. Para conseguirlo hay que hipotecar la libertad y conseguir ejemplos como los que he indicado. El sufragio cede paso a la Fuerza. La Ley de la necesidad prevalece una vez más.

La pregunta que viene inmediatamente es ¿Qué límites tiene el nuevo accionista que ostenta el poder? ¿Cómo hacer para que una sociedad no llegue a límites tales de dejar de lado su libertad de gestión y no llegue a quebrar? y por último ¿Qué límites tiene la libertad de gestión?

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[1] Es decir, las concentraciones de acciones en pocas manos o la absorción por pocas personas de las acciones extendidas entre muchos hombres.
[2] Entendida a esta como el compromiso, entre titulares de acciones, de no enajenarlas durante un tiempo determinado o fuera de unas condiciones precisas.
[3] Nadie se prestaría al sacrificio de sus intereses dejando que la compañía continuase regida por manos torpes.

Análisis del Decreto Legislativo Nº 1012 La Ley Marco de Asociaciones Público - Privadas

En los años 90 los inversionistas privados mostraron un notable interés en los proyectos de infraestructura de los países en vía de desarrollo, recibieron 50% de los fondos privados de todo el mundo destinados a la inversión en infraestructura durante éste período.

Desde 1995 en el Perú, el financiamiento privado empezó a despegar, los flujos alcanzaron el 2% de PBI en 1999, este mismo flujo se situó muy encima de países como Argentina o México, pero muy por debajo de Chile.

Sin embargo, desde el 2000, estos mismos flujos se han reducido notablemente en todos los países en vías de desarrollo. Son muchos los factores que explican ésta disminución del interés de los inversionistas privados. Por ejemplo, las crisis locales y externas, como las del éste del Asia, el Brasil y la Argentina.

La oposición social, a los proyectos de infraestructura y los riesgos relacionados con el gobierno son algunos de los principales riesgos que a los inversionistas privados les resulte incomodo soportar en un proyecto de infraestructura, pues carecen de control sobre ello y pueden suponerles grandes pérdidas.[1]

En este contexto se promulga el Decreto Legislativo Nº 1012 que Aprueba la Ley Marco de Asociaciones Público - Privadas para la Generación de Empleo Productivo y dicta Normas para la Agilización de los Procesos de Promoción de la Inversión Privada, en adelante "el DL Nº 1012".

Respecto de Asociaciones Público – Privadas, en adelante “APP ó APPs” hay muy poco que decir en nuestro medio, y no es solo porque hace sólo el 12 de mayo último, por delegación del Congreso de la República (Ley 29157), el poder ejecutivo, mediante Decreto Legislativo Nº 1012 (publicado el 13.05.08), aprobó LA LEY MARCO DE ASOCIACIONES PÚBLICO – PRIVADAS, sino también porque en esta parte del mundo –América del Sur- sólo desde finales de la década de los 90 se ha dado cabida a la gestión privada en el ámbito de procurar servicios públicos o infraestructura con alta o baja rentabilidad económica, donde el resulta más conveniente el apoyo del privado que únicamente la decisión del sector público.

En vista de esta importante incorporación en nuestro sistema jurídico, de las Asociaciones Público - Privadas, cabe tratar de estas transacciones o convenios tal como lo señala Gonzalo Ruiz el profesor del Departamento de Economía de la PUCP:

“No existe una definición de APP. En principio hay consenso de que se trata de un conjunto de acuerdos entre organismos públicos y privados, en los que los primeros delegan en los segundos la realización de una serie de actividades tradicionalmente ejecutadas y/o financiadas por el Estado”[2]:

Debemos salvar lo dicho, en el sentido de que el derecho por ser un tipo de control social es una manifestación de la cultura (entendido éste término como todo lo desarrollado por la humanidad), en ese sentido el derecho no crea ninguna situación que prevé, solo las reconoce pues cree que es importante y necesario hacerlo.

El DL Nº 1012, define a las Asociaciones Público - Privadas como "modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos."

A mi entender, esta definición de APPs puede ser calificada como incompleta esto se podrá entender después de ver lo señalado diversas fuentes que ya han venido tratando de explicarla.

La Agencia de Promoción de Inversión Privada - PROINVERSIÓN, señala:

"el término Asociación Público - Privada, en su acepción más exacta, se restringe a aquellos casos en que el sector privado provee directamente un servicio público, pero que su intervención supone la participación financiera del Estado para hacer rentable el proyecto"

"Una APP supone entonces la prestación directa del servicio público al usuario por parte de la empresa privada"

"Una APP, se distingue de la Obra Pública, pues esta última, junto con la tercerización de servicios, constituye u bien o servicio intermedio que hace posible que el sector público asegure directamente la prestación de una determinada infraestructura"

"en las APP el Estado contribuye en el pago del mencionado servicio u obra de infraestructura pública a fin de promover la descentralización productiva, corregir desigualmente en el acceso, integrar el territorio nacional"

"a diferencia de las concesiones clásicas (...), en las APP el Estado contribuye en el pago del mencionado servicio u obra de infraestructura pública a fin de promover la descentralización productiva, corregir desigualdades en el acceso, integrar el territorio nacional"[3]

El DL Nº 1012 clasifica a las APP en dos modalidades: autosostenibles y cofinanciadas. En el primer caso debe tener una demanda mínima o nula garantía financiada por parte del Estado, y las garantías no financieras deben tener una probabilidad nula o mínima de demandar el uso de recursos públicos conforme señala la norma.

En este punto, cabe señalar que, en el Perú de manera tradicional la prestación de servicios públicos y la realización de infraestructura, siempre o casi siempre ha sido financiados por los contribuyentes a través de Obras Públicas, lo que se busca con las APPs es que el financiamienro provengan de los usuarios, es decir, de los beneficiarios del servicio público y/o de la infraestructura.

La modalidad cofinanciada es la que requiera del cofinanciamiento o del otorgamiento o contratación de garantías financieras o garantías no financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos públicos.

Define que en el caso del Gobierno nacional, los organismos promotores de la inversión privada serán la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (ProInversión), para los proyectos que se les asignen en función de su relevancia nacional; y los ministerios, a través de los comités de inversión que conformen.

En ambos casos, los proyectos serán asignados y/o incorporados mediante resolución suprema.

Para las entidades públicas de los niveles de gobierno regional y local, las facultades del organismo promotor de la inversión privada se ejercen en forma directa a través del órgano del gobierno regional o local designado a tales efectos, y el órgano máximo es el respectivo consejo regional o consejo municipal.

Las entidades públicas identificarán los niveles de servicio que se busca alcanzar, a partir de un diagnóstico sobre la situación actual, señalando su importancia en las prioridades nacionales, sectoriales, regionales y locales, según sea el caso, en el marco de las cuales desarrollan los proyectos de inversión.

Es de responsabilidad de las entidades públicas realizar un análisis costo-beneficio, a fin de determinar si la participación privada en la provisión de la infraestructura pública o del servicio público implica un mayor beneficio neto para la sociedad respecto a si éstos fuesen proveídos por el Estado a través de una Obra Pública, en adelante “OP”.

Respecto de este punto, es de suma importancia para evitar el fracaso de la administración estatal ya sea en la creación de “elefantes blancos” en el peor de los casos, o perdida en la inversión estatal en el mejor, el que exista un “comparador financiero del sector público”[4] que pueda decidir objetivamente y bajo responsabilidad si conviene al Estado inclinarse por una APP o por una OP.

La norma también establece que las garantías en el esquema de APP se clasifican en financieras y no financieras. Las primeras son los aseguramientos de carácter incondicional y de ejecución inmediata, cuyo otorgamiento y contratación por el Estado busca respaldar las obligaciones del privado, derivadas de préstamos o bonos emitidos para financiar los proyectos de APP, o para respaldar obligaciones de pago del Estado.

Las garantías no financieras son los aseguramientos estipulados en el contrato que se derivan de riesgos propios de un proyecto de APP.

Igualmente, establece que los compromisos firmes son las obligaciones a cargo del Estado de pagar al privado una contraprestación por la realización de los actos previstos en el contrato de APP, destinados a la ejecución de proyectos de infraestructura y/o servicios públicos que cumplan con los parámetros asociados a la inversión y con los niveles de servicio por parte del privado establecidos en el contrato.

Mientras que los compromisos contingentes son las potenciales obligaciones de pago a cargo del Estado a favor del privado correspondientes a las garantías que el primero haya otorgado, a fin de mejorar el perfil de riesgo del proyecto e incentivar la participación privada.

En este orden de ideas, el principal objetivo del gobierno en materia regulación debe ser utilizar la licitación periódica de las concesiones o de las APPs como medio para privatizar e introducir competencia entre los actores privados. Así, lo que se logrará será una mayor eficiencia tanto en la procuración de servicios públicos o infraestructura.

Sin bien el reglamento del DL Nº 1012 se promulgará en un plazo no mayor a 60 días hábiles, mediante Decreto Supremo con el voto favorable del Consejo de Ministros y refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), en vista de que por su naturaleza no puede ir más aya referirse mas que a especificar el funcionamiento de lo sancionado por el DL Nº 1012, y teniendo en cuenta la falta atención que le dan nuestros representantes en los poderes ejecutivo y legislativo esperamos que esta norma reglamentaria otorgue más posibilidades a actores tanto públicos como privados en desarrollar los mecanismo de APPs.

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[1] BANCO MUNDIAL, PERÚ LA OPORTUNIDAD DE UN PAÍS DIFERENTE- Próspero, Equitativo y Diferente, Primera Edición Octubre 2006, Noviembre 2006. pp.169 -184.
[2] RUIZ D. Gonzalo, Las Asociaciones Público Privadas y la Provisión Eficiente de Infraestructura, en CONYUNTURA –Análisis Económico y Social de la Actividad, GISEPA, Marzo – Abril 2007, Año 3 Número 11. p. 28.
[3] Agencia de Promoción de Inversión Privada - PROINVERSIÓN, Las Asociaciones Público Privadas en el Perú -Documento de Trabajo Nº 4, Primera Edición, Noviembre de 2005.
[4] Es un ente que se constituye en herramienta de evaluación, cuyo objetivo consiste en comparar el costo real –corregido por los riesgos que retiene el Estado- de llevar a cabo un proyecto a través de la modalidad de obra pública, cotejándolo con los costos de transferir el proyecto y parte de los riesgos al sector privado mediante una APP. De resultar los costos más la cuantificación de los riesgos que asumirá el Estado con la APP menores que los que asumirá el Estado con la OP, procedería la iniciativa de APP.Cfr. RUIZ D. Gonzalo, Las Asociaciones… Op. Cit. p.20.

EL DERECHO Y LA OBLIGACIÓN (H.L.A.HART)

El derecho muchas veces se ha tratado de definir teniendo como elementos a las ideas de órdenes, obediencias, hábitos y amenazas, a la definición del derecho que se logra desde esos elementos debe calificarse como un fracazo conceptual porque con la combinación de éstos no se podría alcanzar la idea de regla (Cfr. 1961 the concept of law H.L.A.HART).
Para H.L.A.HART, sin la idea de regla no podriamos abrigar la esperanza de elucidar ni siquiera las formas más elementales del derecho.
En ese sentido, éste mismo autor clasifica a las reglas de la siquiente manera:(1)Reglas de Tipo Básico o Primario y(2)Reglas de Segundo Tipo o Secundarias.
Mediante la reglas del primer tipo, se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. En cambio las reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar, de diversa manera el efecto de ellas o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas.
Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimiento o cambios físicos; las del segundo tipo prevén actos que conducen no simplemente a movimientos o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones.
En la combinación de estos dos tipos de reglas se encuentra la clave de la ciencia de la jurisprudencia.

LA IDEA DE OBLIGACIÓN
Hay una diferencia todavia no explicada, entre (i)la aserción de que alguien se vio obligado a hacer algo y (ii)la aserción de que tenia la obligación de hacerlo. Lo primero es, a menudo, una afirmación acerca de las creencias y motivos que acompañan a una acción, es decir, de que la perpectiva de lo que podria sucederle al agente si desobedece, hace que algo en otras circunstancias hubiera prferido hacer (conservan el dinero si están asaltando a alguien) resulte una acción menos preferible, tomando en cuenta un daño comparativo y un cálculo razonable de probabilidad.
Lo segundo, en cambio, es de un tipo muy diferente y hay numerosos signos de esa diferencia, asi la creencia y los motivos en el caso del asalto no son suficientes para susntentar el enunciado de que tenia la obligcación de hacerlo. Es por ello que, el enunciado que una persona tenia la obligación de hacer algo sigue siendo verdadero aunque esa persona creyera (razonablemente o no) que nunca seria descubierta su desobediencia o que nada tenai que temer a causa de ésta.
Otra diferencia entre estos dos enunciados, desde el plano de la realización de la acción vendria a ser que, mientras de que el esnunciado de que alguien tenía esa obligación es totalmente independiente de que este alguien verdaderamente halla realizado esta acción, el enunciado de que alguien se vio obligado a hacer algo lleva normalmente a la implicación de que realmente lo hizo.
Así, si fundamos la definición de la obligación, desde la probabilidad o riesgo de que la persona que tiene la obligación sufra un catigo o un mal a manos de otros en caso de desobediencia es tratar a los enunciados de obligación como predicciones o cálculos, es decir, estaríamos encuadrando esta situación en la del enunciado éste, en que una persona se vio obligado a hacer algo.
Para comprender la idea general de obligación como necesario preliminar para comprenderla en su forma jurídica, debemos devolver nuestra mirada a una situación social distinta que, a diferencia de la situación del asaltante, incluye la existencia de reglas sociales; porque esta situación contribuye de dos maneras al significado de que el enunciado de que una persona tienen una oblihación:(i)primero, la existencia de tales reglas, que hacen de ciertos tipos de comportamiento una pauta o modelo, es el trasfondo normal o el contexto propio, aunque no expreso, de tal enunciado; y, (ii)en segundo lugar, la función distintiva de este ultimo es aplicar tal regla general a una persona particular.

Apuntes sobre la Investigación Científica

El objetivo de la investigación es descrubrir respuestas a determinados interrogantes a travès de la aplicación de procedimientos cientìficos. Estos procedimientos han sido desarrollados con el objeto de aumentar el grado de certeza de que la información reunida será de interés para el interrogante que se estudia y que, además, reune las condiciones de fiabilidad y objetividad.

La investigaciòn siempre tiene sus comienzos en una pregunta o en un problema específico.

La naturaleza de la pregunta vendría comenzando por la observación de un hecho o una serie de hechos de determinada clase siguen siempre el mismo modelo, o si bien existen circunstancias en que el resultado puede ser diferente.

Para que las interrogantes planteadas sean susceptibles de respuestas, han de tener una característica en común: deben ser tales que la observación o la experimentación en el mundo ordinario pueda proporcionar la información necesaria, es decir, susceptibles de ser investigados científicamente.

Muchas preguntas de elección o decisión no pueden ser contestadas sobre la base de la información solamnente, por cuanto llevas involucrados valores al mismo tiempo que la información.

La investigación se orienta a la busqueda de respuestas: pueden o no ser halladas.

Las razones para efectuar preguntas que lleven a las investigación son de dos clases: i)razones intelectuales, basadas en el deseo de saber o entender por la pura satisfacción del conocimiento o comprensión; y ii)razones prácticas, fundadas en el deseo para ser capaces de hacer mejor o de forma màs eficaz alguna cosa.

Históricamente la empresa científica ha tenido en cuenta el conocimiento puro por su valor intrinseco, y el conocimiento práctico por cuanto contribuye a obtener beneficios prácticos,... su propia responsabilidad como ciencia es crear un cuerpo de principios que posibiliten el entendimiento y predicción de las interacciones humanas en su totalidad, a causa de su orientación social, cada vez más se la considera apta para ser guia practica en la solución inmediata de los problemas de relaciones humanas.

El punto de partida de un determinado estudio no determina forzosamente cuál será la naturaleza de su contribución.

El proceso de cada investigación consiste en la aparición continua de un número determinado de actividades más que en el cumplimiento estricto de unas normas prescritas a priori.

Tengamos en cuenta que la investigación procede de la concepción de un tema por el estudio realizado a través de la acumulación de datos hasta la elavoración de un informe y la aplicación de sus resultados y, por tanto, el foco de la atención debe ir necesariamente de una actividad a la próxima.

Normalmente, un informe sobre una investigación completa se asemeja,con lijeras variantes al modelo siguiente:

1. Una hipotesis expuesta como plantemiento del problema.
2. Una exposición en que se describe la investigación a realizar.
3. Especificación de los métodos de obtención de datos.
4. Presentación de resultados.
5. Conm frecuencia, sigue una sección dedicada a conclusiones e interpretaciones.

Resoluciones de Observancia Obligatoria SUNARP

El artículo 32 del Reglamento del Tribunal Registral, aprobado por Resolución de Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N° 263-2005-sunarp/sn del 18 de octubre de 2005, prescribe que los acuerdos del Pleno Registral que aprueban precedentes de observancia obligatoria establecerán las interpretaciones a seguirse de manera obligatoria por las instancias registrales, en el ámbito nacional, mientras no sean expresamente modificados o dejados sin efecto mediante otro acuerdo de Pleno Registral, por mandato judicial firma o norma modificatoria posterior.
Que, asimismo, en las sesiones de los Plenos antes mencionados se acordó dejar sin efecto el precedente de observancia obligatoria aporbado en el II Pleno Registral, referido a la imposibilidad del Registro de dejar sin efecto el asiento d ecancelación extendido por prolongada inactividad de una sociedad; y el precedente aprobado eb el Décimo Pleno Registral relativo a la intervención de todos los copropietarios en la regularización de fábrica.

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA O DE SOLICITUD DE PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO."La Anotación preventiva de la solicitud de inicio de proceso no contencioso no constituye acto previo para la inscripción de la declaración definitiva".
Criterio sustentado en la Resolución N° 839-2007-SUNARP-TR-L del 08.11.07

EMPLAZAMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO"se encuentra dentro del ámbito de la calificación registral del título que contiene la declaración de adquisición de propiedad mediante prescripción, la evaluación de la adecuación del título presentado conlos asientos registrales, lo cual implica verificar que el proceso judicial o el procedimiento notarial se haya seguido contra el titular registral de dominio cuando el redio se encuentre inscrito para ello bastará constatar que el referido titular aparezca como demandado a emplazado en el proceso respectivo"
Criterio sustentado en la Resolción N° 316-2007-SUNARP-TR-L del 18.05.07 y en la Resolución N° 520-2007-SUNARP-TR-L del 31.07.07.