En los años 90 los inversionistas privados mostraron un notable interés en los proyectos de infraestructura de los países en vía de desarrollo, recibieron 50% de los fondos privados de todo el mundo destinados a la inversión en infraestructura durante éste período.
Desde 1995 en el Perú, el financiamiento privado empezó a despegar, los flujos alcanzaron el 2% de PBI en 1999, este mismo flujo se situó muy encima de países como Argentina o México, pero muy por debajo de Chile.
Sin embargo, desde el 2000, estos mismos flujos se han reducido notablemente en todos los países en vías de desarrollo. Son muchos los factores que explican ésta disminución del interés de los inversionistas privados. Por ejemplo, las crisis locales y externas, como las del éste del Asia, el Brasil y la Argentina.
La oposición social, a los proyectos de infraestructura y los riesgos relacionados con el gobierno son algunos de los principales riesgos que a los inversionistas privados les resulte incomodo soportar en un proyecto de infraestructura, pues carecen de control sobre ello y pueden suponerles grandes pérdidas.[1]
En este contexto se promulga el Decreto Legislativo Nº 1012 que Aprueba la Ley Marco de Asociaciones Público - Privadas para la Generación de Empleo Productivo y dicta Normas para la Agilización de los Procesos de Promoción de la Inversión Privada, en adelante "el DL Nº 1012".
Respecto de Asociaciones Público – Privadas, en adelante “APP ó APPs” hay muy poco que decir en nuestro medio, y no es solo porque hace sólo el 12 de mayo último, por delegación del Congreso de la República (Ley 29157), el poder ejecutivo, mediante Decreto Legislativo Nº 1012 (publicado el 13.05.08), aprobó LA LEY MARCO DE ASOCIACIONES PÚBLICO – PRIVADAS, sino también porque en esta parte del mundo –América del Sur- sólo desde finales de la década de los 90 se ha dado cabida a la gestión privada en el ámbito de procurar servicios públicos o infraestructura con alta o baja rentabilidad económica, donde el resulta más conveniente el apoyo del privado que únicamente la decisión del sector público.
En vista de esta importante incorporación en nuestro sistema jurídico, de las Asociaciones Público - Privadas, cabe tratar de estas transacciones o convenios tal como lo señala Gonzalo Ruiz el profesor del Departamento de Economía de la PUCP:
“No existe una definición de APP. En principio hay consenso de que se trata de un conjunto de acuerdos entre organismos públicos y privados, en los que los primeros delegan en los segundos la realización de una serie de actividades tradicionalmente ejecutadas y/o financiadas por el Estado”[2]:
Debemos salvar lo dicho, en el sentido de que el derecho por ser un tipo de control social es una manifestación de la cultura (entendido éste término como todo lo desarrollado por la humanidad), en ese sentido el derecho no crea ninguna situación que prevé, solo las reconoce pues cree que es importante y necesario hacerlo.
El DL Nº 1012, define a las Asociaciones Público - Privadas como "modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos."
A mi entender, esta definición de APPs puede ser calificada como incompleta esto se podrá entender después de ver lo señalado diversas fuentes que ya han venido tratando de explicarla.
La Agencia de Promoción de Inversión Privada - PROINVERSIÓN, señala:
"el término Asociación Público - Privada, en su acepción más exacta, se restringe a aquellos casos en que el sector privado provee directamente un servicio público, pero que su intervención supone la participación financiera del Estado para hacer rentable el proyecto"
"Una APP supone entonces la prestación directa del servicio público al usuario por parte de la empresa privada"
"Una APP, se distingue de la Obra Pública, pues esta última, junto con la tercerización de servicios, constituye u bien o servicio intermedio que hace posible que el sector público asegure directamente la prestación de una determinada infraestructura"
"en las APP el Estado contribuye en el pago del mencionado servicio u obra de infraestructura pública a fin de promover la descentralización productiva, corregir desigualmente en el acceso, integrar el territorio nacional"
"a diferencia de las concesiones clásicas (...), en las APP el Estado contribuye en el pago del mencionado servicio u obra de infraestructura pública a fin de promover la descentralización productiva, corregir desigualdades en el acceso, integrar el territorio nacional"[3]
El DL Nº 1012 clasifica a las APP en dos modalidades: autosostenibles y cofinanciadas. En el primer caso debe tener una demanda mínima o nula garantía financiada por parte del Estado, y las garantías no financieras deben tener una probabilidad nula o mínima de demandar el uso de recursos públicos conforme señala la norma.
En este punto, cabe señalar que, en el Perú de manera tradicional la prestación de servicios públicos y la realización de infraestructura, siempre o casi siempre ha sido financiados por los contribuyentes a través de Obras Públicas, lo que se busca con las APPs es que el financiamienro provengan de los usuarios, es decir, de los beneficiarios del servicio público y/o de la infraestructura.
La modalidad cofinanciada es la que requiera del cofinanciamiento o del otorgamiento o contratación de garantías financieras o garantías no financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos públicos.
Define que en el caso del Gobierno nacional, los organismos promotores de la inversión privada serán la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (ProInversión), para los proyectos que se les asignen en función de su relevancia nacional; y los ministerios, a través de los comités de inversión que conformen.
En ambos casos, los proyectos serán asignados y/o incorporados mediante resolución suprema.
Para las entidades públicas de los niveles de gobierno regional y local, las facultades del organismo promotor de la inversión privada se ejercen en forma directa a través del órgano del gobierno regional o local designado a tales efectos, y el órgano máximo es el respectivo consejo regional o consejo municipal.
Las entidades públicas identificarán los niveles de servicio que se busca alcanzar, a partir de un diagnóstico sobre la situación actual, señalando su importancia en las prioridades nacionales, sectoriales, regionales y locales, según sea el caso, en el marco de las cuales desarrollan los proyectos de inversión.
Es de responsabilidad de las entidades públicas realizar un análisis costo-beneficio, a fin de determinar si la participación privada en la provisión de la infraestructura pública o del servicio público implica un mayor beneficio neto para la sociedad respecto a si éstos fuesen proveídos por el Estado a través de una Obra Pública, en adelante “OP”.
Respecto de este punto, es de suma importancia para evitar el fracaso de la administración estatal ya sea en la creación de “elefantes blancos” en el peor de los casos, o perdida en la inversión estatal en el mejor, el que exista un “comparador financiero del sector público”[4] que pueda decidir objetivamente y bajo responsabilidad si conviene al Estado inclinarse por una APP o por una OP.
La norma también establece que las garantías en el esquema de APP se clasifican en financieras y no financieras. Las primeras son los aseguramientos de carácter incondicional y de ejecución inmediata, cuyo otorgamiento y contratación por el Estado busca respaldar las obligaciones del privado, derivadas de préstamos o bonos emitidos para financiar los proyectos de APP, o para respaldar obligaciones de pago del Estado.
Las garantías no financieras son los aseguramientos estipulados en el contrato que se derivan de riesgos propios de un proyecto de APP.
Igualmente, establece que los compromisos firmes son las obligaciones a cargo del Estado de pagar al privado una contraprestación por la realización de los actos previstos en el contrato de APP, destinados a la ejecución de proyectos de infraestructura y/o servicios públicos que cumplan con los parámetros asociados a la inversión y con los niveles de servicio por parte del privado establecidos en el contrato.
Mientras que los compromisos contingentes son las potenciales obligaciones de pago a cargo del Estado a favor del privado correspondientes a las garantías que el primero haya otorgado, a fin de mejorar el perfil de riesgo del proyecto e incentivar la participación privada.
En este orden de ideas, el principal objetivo del gobierno en materia regulación debe ser utilizar la licitación periódica de las concesiones o de las APPs como medio para privatizar e introducir competencia entre los actores privados. Así, lo que se logrará será una mayor eficiencia tanto en la procuración de servicios públicos o infraestructura.
Desde 1995 en el Perú, el financiamiento privado empezó a despegar, los flujos alcanzaron el 2% de PBI en 1999, este mismo flujo se situó muy encima de países como Argentina o México, pero muy por debajo de Chile.
Sin embargo, desde el 2000, estos mismos flujos se han reducido notablemente en todos los países en vías de desarrollo. Son muchos los factores que explican ésta disminución del interés de los inversionistas privados. Por ejemplo, las crisis locales y externas, como las del éste del Asia, el Brasil y la Argentina.
La oposición social, a los proyectos de infraestructura y los riesgos relacionados con el gobierno son algunos de los principales riesgos que a los inversionistas privados les resulte incomodo soportar en un proyecto de infraestructura, pues carecen de control sobre ello y pueden suponerles grandes pérdidas.[1]
En este contexto se promulga el Decreto Legislativo Nº 1012 que Aprueba la Ley Marco de Asociaciones Público - Privadas para la Generación de Empleo Productivo y dicta Normas para la Agilización de los Procesos de Promoción de la Inversión Privada, en adelante "el DL Nº 1012".
Respecto de Asociaciones Público – Privadas, en adelante “APP ó APPs” hay muy poco que decir en nuestro medio, y no es solo porque hace sólo el 12 de mayo último, por delegación del Congreso de la República (Ley 29157), el poder ejecutivo, mediante Decreto Legislativo Nº 1012 (publicado el 13.05.08), aprobó LA LEY MARCO DE ASOCIACIONES PÚBLICO – PRIVADAS, sino también porque en esta parte del mundo –América del Sur- sólo desde finales de la década de los 90 se ha dado cabida a la gestión privada en el ámbito de procurar servicios públicos o infraestructura con alta o baja rentabilidad económica, donde el resulta más conveniente el apoyo del privado que únicamente la decisión del sector público.
En vista de esta importante incorporación en nuestro sistema jurídico, de las Asociaciones Público - Privadas, cabe tratar de estas transacciones o convenios tal como lo señala Gonzalo Ruiz el profesor del Departamento de Economía de la PUCP:
“No existe una definición de APP. En principio hay consenso de que se trata de un conjunto de acuerdos entre organismos públicos y privados, en los que los primeros delegan en los segundos la realización de una serie de actividades tradicionalmente ejecutadas y/o financiadas por el Estado”[2]:
Debemos salvar lo dicho, en el sentido de que el derecho por ser un tipo de control social es una manifestación de la cultura (entendido éste término como todo lo desarrollado por la humanidad), en ese sentido el derecho no crea ninguna situación que prevé, solo las reconoce pues cree que es importante y necesario hacerlo.
El DL Nº 1012, define a las Asociaciones Público - Privadas como "modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos."
A mi entender, esta definición de APPs puede ser calificada como incompleta esto se podrá entender después de ver lo señalado diversas fuentes que ya han venido tratando de explicarla.
La Agencia de Promoción de Inversión Privada - PROINVERSIÓN, señala:
"el término Asociación Público - Privada, en su acepción más exacta, se restringe a aquellos casos en que el sector privado provee directamente un servicio público, pero que su intervención supone la participación financiera del Estado para hacer rentable el proyecto"
"Una APP supone entonces la prestación directa del servicio público al usuario por parte de la empresa privada"
"Una APP, se distingue de la Obra Pública, pues esta última, junto con la tercerización de servicios, constituye u bien o servicio intermedio que hace posible que el sector público asegure directamente la prestación de una determinada infraestructura"
"en las APP el Estado contribuye en el pago del mencionado servicio u obra de infraestructura pública a fin de promover la descentralización productiva, corregir desigualmente en el acceso, integrar el territorio nacional"
"a diferencia de las concesiones clásicas (...), en las APP el Estado contribuye en el pago del mencionado servicio u obra de infraestructura pública a fin de promover la descentralización productiva, corregir desigualdades en el acceso, integrar el territorio nacional"[3]
El DL Nº 1012 clasifica a las APP en dos modalidades: autosostenibles y cofinanciadas. En el primer caso debe tener una demanda mínima o nula garantía financiada por parte del Estado, y las garantías no financieras deben tener una probabilidad nula o mínima de demandar el uso de recursos públicos conforme señala la norma.
En este punto, cabe señalar que, en el Perú de manera tradicional la prestación de servicios públicos y la realización de infraestructura, siempre o casi siempre ha sido financiados por los contribuyentes a través de Obras Públicas, lo que se busca con las APPs es que el financiamienro provengan de los usuarios, es decir, de los beneficiarios del servicio público y/o de la infraestructura.
La modalidad cofinanciada es la que requiera del cofinanciamiento o del otorgamiento o contratación de garantías financieras o garantías no financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos públicos.
Define que en el caso del Gobierno nacional, los organismos promotores de la inversión privada serán la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (ProInversión), para los proyectos que se les asignen en función de su relevancia nacional; y los ministerios, a través de los comités de inversión que conformen.
En ambos casos, los proyectos serán asignados y/o incorporados mediante resolución suprema.
Para las entidades públicas de los niveles de gobierno regional y local, las facultades del organismo promotor de la inversión privada se ejercen en forma directa a través del órgano del gobierno regional o local designado a tales efectos, y el órgano máximo es el respectivo consejo regional o consejo municipal.
Las entidades públicas identificarán los niveles de servicio que se busca alcanzar, a partir de un diagnóstico sobre la situación actual, señalando su importancia en las prioridades nacionales, sectoriales, regionales y locales, según sea el caso, en el marco de las cuales desarrollan los proyectos de inversión.
Es de responsabilidad de las entidades públicas realizar un análisis costo-beneficio, a fin de determinar si la participación privada en la provisión de la infraestructura pública o del servicio público implica un mayor beneficio neto para la sociedad respecto a si éstos fuesen proveídos por el Estado a través de una Obra Pública, en adelante “OP”.
Respecto de este punto, es de suma importancia para evitar el fracaso de la administración estatal ya sea en la creación de “elefantes blancos” en el peor de los casos, o perdida en la inversión estatal en el mejor, el que exista un “comparador financiero del sector público”[4] que pueda decidir objetivamente y bajo responsabilidad si conviene al Estado inclinarse por una APP o por una OP.
La norma también establece que las garantías en el esquema de APP se clasifican en financieras y no financieras. Las primeras son los aseguramientos de carácter incondicional y de ejecución inmediata, cuyo otorgamiento y contratación por el Estado busca respaldar las obligaciones del privado, derivadas de préstamos o bonos emitidos para financiar los proyectos de APP, o para respaldar obligaciones de pago del Estado.
Las garantías no financieras son los aseguramientos estipulados en el contrato que se derivan de riesgos propios de un proyecto de APP.
Igualmente, establece que los compromisos firmes son las obligaciones a cargo del Estado de pagar al privado una contraprestación por la realización de los actos previstos en el contrato de APP, destinados a la ejecución de proyectos de infraestructura y/o servicios públicos que cumplan con los parámetros asociados a la inversión y con los niveles de servicio por parte del privado establecidos en el contrato.
Mientras que los compromisos contingentes son las potenciales obligaciones de pago a cargo del Estado a favor del privado correspondientes a las garantías que el primero haya otorgado, a fin de mejorar el perfil de riesgo del proyecto e incentivar la participación privada.
En este orden de ideas, el principal objetivo del gobierno en materia regulación debe ser utilizar la licitación periódica de las concesiones o de las APPs como medio para privatizar e introducir competencia entre los actores privados. Así, lo que se logrará será una mayor eficiencia tanto en la procuración de servicios públicos o infraestructura.
Sin bien el reglamento del DL Nº 1012 se promulgará en un plazo no mayor a 60 días hábiles, mediante Decreto Supremo con el voto favorable del Consejo de Ministros y refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), en vista de que por su naturaleza no puede ir más aya referirse mas que a especificar el funcionamiento de lo sancionado por el DL Nº 1012, y teniendo en cuenta la falta atención que le dan nuestros representantes en los poderes ejecutivo y legislativo esperamos que esta norma reglamentaria otorgue más posibilidades a actores tanto públicos como privados en desarrollar los mecanismo de APPs.
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[1] BANCO MUNDIAL, PERÚ LA OPORTUNIDAD DE UN PAÍS DIFERENTE- Próspero, Equitativo y Diferente, Primera Edición Octubre 2006, Noviembre 2006. pp.169 -184.
[2] RUIZ D. Gonzalo, Las Asociaciones Público Privadas y la Provisión Eficiente de Infraestructura, en CONYUNTURA –Análisis Económico y Social de la Actividad, GISEPA, Marzo – Abril 2007, Año 3 Número 11. p. 28.
[3] Agencia de Promoción de Inversión Privada - PROINVERSIÓN, Las Asociaciones Público Privadas en el Perú -Documento de Trabajo Nº 4, Primera Edición, Noviembre de 2005.
[4] Es un ente que se constituye en herramienta de evaluación, cuyo objetivo consiste en comparar el costo real –corregido por los riesgos que retiene el Estado- de llevar a cabo un proyecto a través de la modalidad de obra pública, cotejándolo con los costos de transferir el proyecto y parte de los riesgos al sector privado mediante una APP. De resultar los costos más la cuantificación de los riesgos que asumirá el Estado con la APP menores que los que asumirá el Estado con la OP, procedería la iniciativa de APP.Cfr. RUIZ D. Gonzalo, Las Asociaciones… Op. Cit. p.20.
[2] RUIZ D. Gonzalo, Las Asociaciones Público Privadas y la Provisión Eficiente de Infraestructura, en CONYUNTURA –Análisis Económico y Social de la Actividad, GISEPA, Marzo – Abril 2007, Año 3 Número 11. p. 28.
[3] Agencia de Promoción de Inversión Privada - PROINVERSIÓN, Las Asociaciones Público Privadas en el Perú -Documento de Trabajo Nº 4, Primera Edición, Noviembre de 2005.
[4] Es un ente que se constituye en herramienta de evaluación, cuyo objetivo consiste en comparar el costo real –corregido por los riesgos que retiene el Estado- de llevar a cabo un proyecto a través de la modalidad de obra pública, cotejándolo con los costos de transferir el proyecto y parte de los riesgos al sector privado mediante una APP. De resultar los costos más la cuantificación de los riesgos que asumirá el Estado con la APP menores que los que asumirá el Estado con la OP, procedería la iniciativa de APP.Cfr. RUIZ D. Gonzalo, Las Asociaciones… Op. Cit. p.20.
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